Necesidad del tribunal marítimo y fluvial en Colombia (página 2)

Es por ello que se pretende en este trabajo mostrar la
"NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN COLOMBIA",
mostrando los diferentes campos del derecho marítimo, de
las normas tanto nacionales como de derecho comparado, haciendo
un bosquejo del cómo y del porqué es indispensable
desarrollar esta especialidad del derecho desconocida para la
mayoría de los colombianos.

En el presente trabajo, se plantearán varios de
los tipos de Monografía, teniendo en cuenta que el tema a
trazar exige abarcar tanto los aspectos históricos,
Comparativos, así como el Proyectivo, respecto a la
investigación sobre la necesidad de implementar o
desarrollar en Colombia el Tribunal Marítimo y Fluvial, el
cual es el siguiente:[1]

CAPÍTULO I

El
problema

• CONTEXTUALIZACIÓN Y DELIMITACIÓN
  DEL PROBLEMA

La contextualización y delimitación del
problema radica básicamente en la carencia que existe en
nuestro país de una estructura jurídica que abarque
los problemas relacionados con la actividad marítima, como
una especialidad del derecho y como un área de la justicia
como lo es en gran parte de los países con litoral o con
grandes áreas marinas y/o fluviales.

1.2. INTERROGANTES DE LA
INVESTIGACIÓN

Es por ello que dentro del presente trabajo
monográfico se quiere presentar la justificación
del problema y de la real necesidad del Tribunal Marítimo
y Fluvial en Colombia, surgiendo algunos los interrogantes que a
continuación se tratarán de resolver a efectos de
conocer que es el derecho Marítimo y Fluvial y como
debemos entenderlo, cual es la razón de ser y las
características del derecho marítimo y los rasgos
complejos de formación y evolución de ésta
especial área del derecho.

1.2.1. ¿QUÉ ES EL DERECHO
MARÍTIMO Y FLUVIAL Y QUÉ RELACIÓN TIENEN CON
EL DERECHO?

Sobre las nociones respecto al Derecho Marítimo
podemos afinar que es la búsqueda de un concepto
suficiente para las necesidades actuales, sin comprender la
totalidad del conjunto de normas que, en su día, abarcaba
esta rama de la ciencia jurídica, por lo que algunas
materias habrán de quedar fuera del campo de esta
disciplina como aspectos marítimos de otras ramas del
derecho.

Aunque se reconozca que no se debe extender
exageradamente el contenido del Derecho Marítimo a lo que
no son más que aspectos marítimos de otras ramas de
la ciencia del derecho, no ven las razones para limitar el
ámbito del Derecho Marítimo o derecho del mar al
derecho interno privado regulador de la navegación
mercante, pues su característica y originalidad deriva de
la fusión de instituciones públicas y privadas,
internas e internacionales, relacionadas con la mar y las
actividades (de navegación o no) que en ella se
desarrollan.

1.2.2. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO
MARÍTIMO Y FLUVIAL?

El tratadista Francés RENÉ RODIERE al
ensayar una idea general sobre el Derecho Marítimo destaca
que su interés y originalidad consisten en que forma un
sistema cerrado y completo a la vez, que no se somete a las
grandes divisiones del derecho objetivo (derecho público y
derecho privado, derecho interno y Derecho Internacional) porque
es el "derecho de la mar", el derecho que regula los intereses de
todo orden relacionados con la mar. Así, en sentido
amplio, el Derecho Marítimo es el derecho público y
privado, interno e internacional de la mar. Es el conjunto de
relaciones jurídicas que nacen en o se desarrollan con el
mar. [2]

Tienen por objeto regular el orden jurídico que
rige el medio marino y las diversas utilizaciones de que es
susceptible. Algún autor distingue entre un derecho
general del mar que englobaría toda la normativa
jurídica relacionada con el mar y la navegación y
un derecho especial -identificado con la expresión Derecho
Marítimo- caracterizado por recoger solamente aquella
normativa que presente especialidades respecto al derecho
común de la rama jurídica de que se trate,
justificadores de un tratamiento positivo y doctrinal
específico.

El Derecho marítimo y fluvial, es la rama del
Derecho que regula el comercio y la navegación en alta mar
y en general en todas las aguas navegables. De una forma
material, el término encierra el conjunto de costumbres,
leyes, tratados internacionales y decisiones de los tribunales
que atañen a la propiedad y operaciones de los buques, al
transporte de pasajeros y cargamentos y los derechos y
obligaciones de la tripulación durante los
viajes.

1.2.3. ¿CUÁL ES LA RAZÓN DE SER
Y LAS CARACTERISTICAS DEL DERECHO MARÍTIMO?

La razón de ser del Derecho Marítimo
moderno responde a las necesidades de este medio diferente,
encerrando un sistema completo de normas jurídicas,
tomando diversos elementos de otras disciplinas del derecho
(derecho interno o internacional, público y privado,
administrativo, Comercial o mercantil, civil, penal, laboral,
fiscal o procesal). Todas estas "piezas sueltas" que lo
constituyen, son apéndices marítimos de tales
especialidades que, al fundirse en el crisol de los principios
generales propios del Derecho Marítimo y/o del Derecho del
Mar, forman figuras jurídicas originales. Al funcionar
estas instituciones marítimas y relacionarse entre
sí, engendran un sistema jurídico completo
racional, ordenado según una lógica que responde a
principios comunes, sintetizando en su aplicación al
fenómeno marítimo todas las reglas del
derecho.[3]

Es clásico, sin embargo, definir el Derecho
Marítimo haciendo referencia al hecho de la
navegación por mar o incluso por cualquier clase de aguas
(lagos y ríos), también denominado "transporte
autárquico". Otros tratadistas definen el Derecho
Marítimo como el conjunto de reglas que rigen la
navegación marítima desde el punto de vista
jurídico. Se habla del derecho de la navegación,
dentro del cual el Derecho Marítimo es el derecho especial
de la navegación marítima.

Sin embargo para precisar el concepto del Derecho
Marítimo moderno es necesario determinar su objeto o
contenido, que rebasa el propio del Derecho Mercantil y abarca el
llamado derecho del Mar o internacional
marítimo.

Es exacto distinguir entre materias típicas del
derecho de la navegación e instituciones no
típicas. Así, se pueden formular las siguientes
proposiciones generales en orden a concretar el objeto del
Derecho Marítimo: a) al lado de las normas de derecho
privado es necesario contemplar, el derecho público
marítimo; b) La materia no está limitada a la
navegación propiamente dicha, sino que se extiende al
ambiente en que esta actividad se desenvuelve, con particular
atención al lugar, medio o dominio marítimo, a los
bienes con que se lleva a efecto (naves, artefactos navales o
aparatos flotantes), a las personas que directa o indirectamente
toman parte y a los servicios que les sirven de auxilio bajo el
plano técnico o económico.

Se debe estudiar la delimitación del
ámbito del Derecho Marítimo, incluyendo la
navegación por aguas interiores, los órdenes
mercantil, penal, laboral, administrativo, militar e
internacional público, el aspecto mercantil y no mercantil
de las actividades marítimas, la navegación
pesquera, las naves de recreo y las llamadas industrias
marítimas.

En cuanto a las características del Derecho
Marítimo, se señalan tres rasgos fundamentales: El
Tradicionalismo, La Originalidad y El Indudable carácter
internacional. Se estima como características del mismo:
la universalidad, autonomía, diversidad y especialidad,
rechazando la nota del tradicionalismo o seguridad. En
consecuencia el Derecho Marítimo
es[4]

a) Un derecho especial no excepcional.

b) Unitario u homogéneo conjunto de normas de
origen vario (comercial, civil, administrativo, penal, procesal,
internacional) que se integran en una unidad
sistemática.

c) Autónomo desde el punto de vista
jurídico, científico, legislativo y
didáctico.

d) De origen consuetudinario y pionero en la
evolución del derecho.

e) De carácter internacional.

f) Con una gran influencia publicista por la
intervención del Estado en el fenómeno de la
navegación marítima.

La especialidad del Derecho Marítimo es un
presupuesto de la autonomía y se fundamenta sobre el hecho
técnico de la navegación. El derecho de la
navegación es la constitución en unidad
orgánica de un completo de normas fundadas en sus propios
principios generales y formando un sistema por sí, que se
encuadra como parte integrante (pero distinta) en el sistema
general del derecho. Se resalta la necesidad de reconstruir las
instituciones de la navegación en unidad orgánica
caracterizada mediante la reunión y coordinación de
las normas privadas y públicas que a ella se
refieren.

Cada una de las ramas del derecho de la
navegación no pierden su vinculación con la
respectiva rama del derecho general a que pertenecen, sin embargo
a la luz de la nueva realidad del mundo se debe posicionar el
derecho marítimo como una rama del derecho y no en cada
una de las que actualmente la conforman. El Derecho
Marítimo no deja de pertenecer ni de nutrirse, en
definitiva, de los grandes principios de las disciplinas
jurídicas que lo integran, pero debe evitar que sus normas
se pierdan o diluyan en las partes especiales de otras
disciplinas jurídicas sin ninguna conexión
orgánica entre sí, particularmente en lo que se
refiere al derecho público marítimo. Entre los
principios que rigen todo panorama del derecho de la
navegación, el primero de ellos se refiere a la
autonomía de la materia, que es fundamental una
autonomía científica y aun legislativa. La doctrina
italiana distingue entre la autonomía legislativa,
didáctica, científica y jurídica. Los
sostenedores más relevantes de la autonomía del
Derecho Marítimo convienen que no se trata de una
autonomía completa e integral, por lo que esta parte del
derecho asume una posición subordinada en el sistema
general del derecho. Concurren, en efecto, elementos publicistas
y privatistas, unificados por la especialidad de la disciplina,
cualificada por una serie de principios que constituyen un todo
coherente y diferenciado dentro del cuerpo general del derecho.
La evolución histórica del derecho y su creciente
complejidad han hecho necesaria su consolidación en
cuerpos legales. Se trata de una indiscutible autonomía
legislativa, a la que se añade frecuentemente una
autonomía procesal o jurisdiccional y una
especialización en lo didáctico y profesional. Pero
el problema es la autonomía científica.

A juicio de la doctrina, sólo puede haber dos
criterios para saber si una rama jurídica es o no
científicamente autónoma:

a) Si los principios que la informan, por su
carácter original y por su construcción
jurídica sistemática, completa y cerrada, hacen
innecesaria toda remisión a los principios de otra rama,
estaremos ante una disciplina plenamente
autónoma.

b) Si los principios de la rama en cuestión
aparecen como eventuales excepciones o especificaciones de lo de
otra disciplina, a lo que recurre además para la
resolución de los casos no previstos, no cabe
señalar de una rama autónoma, sino -a lo sumo- de
un derecho excepcional o especializado.

Para que tenga fundamento la existencia de un organismo
de doctrina y se le deba considerar como ciencia autónoma
se requiere y basta:

1. Que tenga amplitud suficiente para merecer un estudio
especial.

2. Que contenga doctrinas homogéneas dominadas
por conceptos generales comunes entre sí y distintos de
los conceptos generales que forman otra ciencia.

3. Que disponga de método propio, o sea que
emplee procedimientos especiales para conocer la verdad
constructiva del objeto de su investigación.

Se entiende que el Derecho Marítimo tiene una
amplitud suficiente para merecer un estudio especial por la
variadísima diversidad de materias que desarrolla en los
aspectos administrativo, penal, laboral, civil, mercantil e
internacional. También estima que existen principios
distintos y aun opuestos a los de derecho común,
principios generales propios del Derecho Marítimo. Este
derecho tiene una técnica universalísima, como no
la posee ninguna otra rama de la ciencia, que se manifiesta en su
léxico original y exclusivo.

Se ha puesto de relieve el fundamento histórico
de la noción de autonomía. La autonomía es,
en efecto, un concepto de carácter histórico y de
derecho positivo. Puede considerarse existente cuando en el
ordenamiento jurídico se establece una particular y
orgánica disciplina integrada (como en el caso del derecho
de la navegación) por elementos públicos y
privados: un determinado tipo de relación entre un cuerpo
de normas y el cuerpo general del derecho.

Sin embargo, la autonomía no excluye al Derecho
Marítimo del encuadramiento en el sistema general del
derecho, ni impide sus nexos vitales y profundos con las otras
ramas de las ciencias jurídicas. La unidad del
ordenamiento jurídico es un postulado fundamental. Cuando
se estudia una u otra rama del derecho o cuando se discute sobre
su autonomía, no convive perder de vista que la
división en varias ramas de la ciencia del derecho
está hecha por comodidad de indagación y
sistematización científica y, en consecuencia, la
autonomía asume un significado restringido y convencional.
La autonomía no designa a un sistema que sea suficiente en
sí mismo, que pueda prescindir del ordenamiento
jurídico general. Desde este punto de vista (unidad
orgánica del derecho), ninguna rama del mismo puede
considerarse autónoma.

La autonomía en criterios de orden
práctico y no lógicos (principios generales
propios) distingue al Derecho Marítimo de otras ramas del
derecho.

Por la antigua doctrina francesa, especialmente
RIPERT,[5] se ha hablado de "particularismo" del
Derecho Marítimo para diferenciarlo dentro del derecho
privado, del Derecho Civil y mercantil, tendencia contra la que
reaccionó vigorosamente
BONNESCASE[6]calificado de
"antiparticularista".

El Derecho Marítimo es un derecho especial. Una
disciplina se califica así cuando tiene por objeto una
materia que, por sus particularidades, requiere normas propias
que suponen la "plenitud de la disciplina".

Sin embargo, autonomía no es especialidad: no
todas las disciplinas jurídicas especiales son
autónomas. Un derecho especial sólo se puede
considerar autónomo cuando se funda sobre un sistema de
normas independientes, que imponga el recurso al derecho
común solamente en vía subsidiaria y después
de que resulte vana la extensión analógica de las
normas de derecho especial. Autonomía viene a significar
la posibilidad de gobernarse con las propias normas hasta el
límite máximo consentido por esas mismas
normas.

Cuando la doctrina propugna la autonomía
científica de un determinado sector de la experiencia
jurídica, lo que se está haciendo en el fondo es
sostener que, si se aplicara a ese sector los principios de la
disciplina troncal, dentro de los cuales era tradicional
subsumirlo, no se satisfarían las exigencias de la
justicia.

Es opinión difundida que el Derecho
Marítimo es autónomo, pero hay que esclarecer si
hablamos de la verdadera autonomía: autonomía
científica sustancial, no meramente formal ni siquiera
legislativa. Es decir, si se trata de un complejo orgánico
o de excepciones aisladas y desorganizadas. De las particulares
exigencias de la materia de la navegación pueden surgir
normas excepcionales (derogaciones de las reglas generales del
derecho) que no son principios generales, responden a
determinadas directrices y pueden generar un complejo
orgánico. Debe tratarse de una materia que tenga una
cierta extensión, complejidad, características
particulares y dé lugar a un complejo orgánico de
normas. Apoyan el concepto de autonomía del Derecho
Marítimo el indiscutible carácter sui
generis de sus instituciones, la necesaria tutela de la
seguridad de la navegación, la internacionalidad de la
disciplina, la naturaleza del fenómeno de la
navegación, los riesgos de la mar, la particularidad
técnica y la existencia de principios generales propios de
la materia y diversos de los del derecho
común[7]

Abordan magistralmente el problema de la
autonomía del Derecho Marítimo los tratadistas
españoles AURELIO MENÉNDEZ
MENÉNDEZ[8]y JUAN LUIS IGLESIAS
PRADA[9]en el prólogo a su Código de
Leyes Marítimas (Madrid, enero de 1980) cuando se refieren
a la "inacabable" polémica sobre la autonomía
jurídica o sustancial del derecho de la navegación
marítima…, punto de partida para justificar en
unos casos la integración absoluta del Derecho
Marítimo en el sistema del Derecho Mercantil, en otros, el
particularismo del Derecho Marítimo, y en otros, en fin,
la autonomía sustancial del derecho de la
navegación, ya sea simplemente como derecho de la
navegación marítima, ya sea como derecho integrador
de la navegación marítima y
aérea.

Es clásico en el Derecho Marítimo el
estudio del también tratadista español FRANCISCO DE
GAMECHOGOICOECHEA[10]donde se defiende la
autonomía de esta rama jurídica, no sólo
frente al Derecho Mercantil, sino con relación al civil y
a cualquier otra rama de la enciclopedia jurídica. Pero el
Derecho Marítimo es, además, para este autor un
cuerpo de doctrina independiente. Es decir, que en virtud de su
autonomía tiene su estructura especial y vida propia,
pudiendo actuar con entera independencia de las disciplinas que
integran con ella el derecho general.

La incorporación del Derecho Marítimo al
Código de Comercio[11]no significa que haya
perdido la nota particularista que caracteriza su
evolución histórica: "El Derecho
Marítimo sigue siendo -y cada día es más- el
producto de especiales exigencias, técnicas y
económicas, del tráfico por mar". En este
sentido es lícito hablar de "particularismo del
Derecho Marítimo"[12]. Pero este
carácter particular no puede llevarnos a la
afirmación de la autonomía del Derecho
Marítimo frente al Derecho Mercantil, en el sentido que
cabe afirmarla respecto del Derecho Mercantil frente al civil.
Aunque el Derecho Marítimo tiende modernamente a la
autonomía y a destacarse con propia sustantividad, a
consecuencia del enorme impulso adquirido por la
navegación. Así, es evidente que este derecho trata
de constituir un sistema completo y, en tal caso, el Derecho
Marítimo se convertirá en derecho de la
navegación en general, el cual no regularía una
categoría determinada de relaciones, sino todas las
relaciones de cualquier naturaleza que se refieran al
"transporte autárquico"[13] como
hecho típico de la navegación.

Algunos conocedores del Derecho Marítimo se
muestran críticos con la pretensión
autonómica de éste, que rechazan desde el punto de
vista histórico, dejando fuera de su ámbito al
derecho público y al resto del privado, concluyendo que
del Derecho Marítimo ha sido esencialmente derecho del
transporte: un derecho especial regulador y protector del
ejercicio de la empresa de navegación lucrativa, con el
naviero como sujeto, el buque mercante como objeto y fletamento
como acto jurídico central.

La prospección histórica y el sentido
actual justifican la existencia de un Derecho Marítimo
como independiente del Derecho Mercantil, pues hay aspectos del
derecho viviente que no pueden reducirse al estricto marco del
Derecho Mercantil marítimo, ni se agota en el Libro V de
nuestro Código de Comercio. Se pueden presentar serios
reparos, tanto a una teoría general del Derecho
Marítimo que pudiera justificar el particularismo, como a
una teoría general del derecho de la navegación
como derecho especial, por razones de oportunidad y de vigencia,
concluyendo que su preconizada ciencia del Derecho
Marítimo no se constituye como rama autónoma del
ordenamiento.

Modernamente se alude a un criterio espacial —la
"maritimidad" (como superador del limitado hecho de la
navegación, integrador de normas públicas y
privadas de derecho interno (Derecho Marítimo) e
internacional (derecho del mar) y capaz de fundamentar una
ciencia jurídica autónoma e independiente de otras
ramas del derecho. [14]

1.2.3.1. LA UNILATERALIDAD EN EL DERECHO
MARÍTIMO: El derecho marítimo presenta rasgos
complejos de formación y evolución. Este no es un
orden jurídico basado en la sola dimensión del mar
territorial, sino en una serie de influencias y de objetivos por
su mismo carácter pluridimensional. Algunas de esas
exaltaciones son:

• a. LA UNILATERALIDAD: El derecho a la auto
  determinación por el estado de la naturaleza y
  extensión de sus áreas marinas y
  submarinas.

• b. LA DISCORDANCIA: Multiplicidad y veracidad
  de conceptos en las legislaciones nacionales.

• c. LAS 200 MILLAS: Tendencias generalizadas a
  extender el dominio marítimo del Estado
  ribereño a 200 millas

• d. EL INTERÉS ECONÓMICO: El
  derecho del desarrollo se aplica a las cuestiones
  marítimas.

• e. LAS BASES CIENTÍFICAS: Por su
  evolución el nuevo derecho del mar reconoce sus
  fundamentos científicos y
  tecnológicos.

Para entender las exigencias contemporáneas del
bien común internacional se requiere que los estados
acepten los métodos y las consecuencias de la
cooperación, a escala regional y mundial.
Cooperación y unilateralidad son a todas luces,
términos opuestos. La etapa científica y
tecnológica por el que atraviesa el nuevo derecho del mar
demanda de igual manera la superación del unilateralismo
como sistema creador de la regla jurídica.

Pero esta unilateralidad afecta en grave manera el
desarrollo regional de los Estados ribereños, pues son
muchos los países que aplican este concepto única y
exclusivamente para sus intereses, encontrando que no solo
Estados ribereños sino los mediterráneos como el
caso de Bolivia que tienen política de abanderamiento de
naves que surcan los océanos del mundo pero que de ninguna
manera garantizan a la gente de mar sus derechos no existiendo un
control directo o indirecto sobre dichas naves, sus armadores y
su tripulación.

Pero la unilateralidad puede justificarse con el derecho
natural a la auto defensa del estado ribereño para el goce
de la soberanía en los mares contiguos a sus costas y la
preservación de las riquezas naturales allí
contenidas.

Sin embargo la existencia del estado natural no elimina,
por sí sola, los reglamentos del derecho positivo. Esto se
aprecia mejor en las categorías del derecho público
interno de todos los países, donde los derechos naturales
a la libertad y a la propiedad, son objeto de normas limitantes
de esos derechos en bien de la comunidad y de la armonía
entre los ciudadanos.

Los derechos preexistentes a toda reglamentación
internacional, requieren la ley que los ampare. Hay que
distinguir en la vida jurídica dos momentos: La
reivindicación que el sujeto hace de sus derechos (Estado,
persona natural o jurídica) y la norma que los consagra
(Constitución, Ley, o decreto reglamentario). Para
nosotros, el error de los países que han reivindicado las
200 millas está en querer, ellos mismos, dictar sus
propias normas, sin tener en cuenta los convenios y/o acuerdos
bilaterales o internacionales.

La unilateralidad es, por sí sola, un factor de
anarquía en el derecho del Mar. La sociedad internacional,
en un campo más basto, requiere la unidad de los conceptos
creadores de la regla jurídica y el ordenamiento de los
componentes de sus miembros.

HANS KELSEN[15]puso en evidencia que la
formula suun cuique, (darle al hombre lo que se merece),
presupone la validez de un orden normativo que defina lo que para
cada uno es "Lo que se merece" lo que es debido, aquello a lo que
tiene derecho en cuanto que, de acuerdo al orden, otros tienen
respecto a él un deber correspondiente. Un derecho natural
que se realizara por sí mismo, sin la
reglamentación del derecho positivo sería un
sistema impracticable en el mundo, que no llegaron a contemplar
los mismos defensores del derecho
natural.[16]

1.2.3.2. EL NUEVO DERECHO DEL MAR (Tercera
Conferencia De Las Naciones Unidas)[17]. El gran
interés que ha despertado la innovación de este
nuevo derecho en el campo del derecho internacional ha sido
realmente sorprendente en su propia naturaleza y modalidades en
el campo económico y jurídico.

En el terreno diplomático y en el jurídico
ha habido campo para discutir los nuevos aspectos que plantea el
derecho del Mar. La discusión se ha hecho a través
de la comisión de las Naciones Unidas sobre la
utilización de los fines pacíficos de los fondos
marinos y oceánicos fuera de los límites de la
jurisdicción nacional. Se refiere dicho planteamiento a la
Resolución 2340 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas como consecuencia de la petición formulada en 1967
por Malta para elaborar un estatuto jurídico apropiado
para regular los fondos marinos y oceánicos y sus
recursos, situados más allá de las zonas sometidas
a la jurisdicción de los Estados.

Fue así como después de los debates
habidos en dicha Comisión en diferentes niveles y de
intensas consultas diplomáticas, la Asamblea General de
las Naciones Unidas, mediante Resolución 2750-C del 17 de
diciembre de 1970[18]decidió convocar a una
Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar.

En dicha Resolución se señaló que
la Conferencia debía ocuparse "del establecimiento de un
régimen internacional equitativo que incluyera un
mecanismo internacional, para la zona y los recursos de los
fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los
limites de la jurisdicción nacional, de la
definición precisa de la zona y una amplia gama de
cuestiones conexas, en especial de las relacionadas con los
regimenes de alta mar, de la plataforma continental , del mar
territorial (incluidas las cuestiones de su anchura y la
cuestión de los estrechos internacionales) y la zona
contigua de la pesca y la conservación de los recursos
vivos de alta mar (incluida la cuestión, entre las cosas,
la prevención de la contaminación) y de la
investigación científica."

La misma Resolución 2750-C, junto con ampliar la
comisión de la "Comisión sobre utilización
con fines pacíficos de los fondos marinos y
oceánicos, fuera de los límites de la
jurisdicción nacional", le confirió facultades en
orden a preparar dicha Conferencia encargándole
especialmente la redacción de una lista de los temas a
tratar en la Conferencia y un proyecto de artículos sobre
dichos temas.[19]

Esta conferencia se perfecciona con la se
aprobación de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el derecho del mar el día 30 de abril de 1982, y
firmada en Montego Bay (Jamaica) el día 10 de diciembre de
mismo año, iniciada el día 3 de diciembre de
1973.

1.2.3.3.- NUEVO DERECHO DEL MAR PARA UN MUNDO
EN EVOLUCIÓN: En un mundo en evolución sujeto a
las transformaciones revolucionarias que hemos visto al final del
siglo XX y a principios del XXI, tanto en lo que hace a las
dimensiones y aplicaciones de la tecnología, como a las
profundas modificaciones en el equilibrio de los continentes
todos los sistemas jurídicos han sufrido la necesidad del
cambio hacia nuevas estructuras. Por ejemplo el factor
económico ha exigido tener en cuenta en todos los
países las metas del desarrollo, la distribución
equitativa del producto nacional y la mejora del nivel de vida de
los pueblos.

El derecho internacional contempla ahora los problemas
de los desequilibrios económicos y políticos entre
los países industrializados y los países del tercer
mundo. El derecho marítimo tradicional no ha sido una
excepción a esa a esa tendencia universal del cambio por
la globalización del mundo económico actual, en
donde imperan los tratados de libre comercio, la unión
económica de países, y la apertura de
fronteras.

El nuevo derecho del mar deriva sus criterios
principales de los motivos que conforman el nuevo orden
económico y político internacional y de la
necesidad de asegurar la defensa del medio marino. El campo de su
investigación es pluridimensional[20]y
abarca tanto los problemas de superficie como los de profundidad
de los mares. Acoge las enseñanzas de la economía y
de la oceanografía. Rebasa por lo tanto, el marco estrecho
y tradicional de las reglas de navegación en la superficie
de los mares.

De todas maneras, el nuevo derecho del mar forma parte
del gran esquema del desarrollo económico de los
países del tercer mundo y del aprovechamiento y
distribución de los recursos mundiales.

Cuando se piensa en el agotamiento de las reservas de
metales y de hidrocarburos, según los cálculos del
"Club de Roma"[21] que recomienda una pausa en la
industrialización y el empleo de los insumos para
abastecer a la sociedad opulenta, las riquezas marinas y
submarinas forman un depósito inagotable de abastecimiento
para la humanidad.

Al propio tiempo, resulta inaplazable la necesidad de
adoptar reglas internacionales para la conservación del
medio ambiente y la defensa de las especies vivas del mar, contra
la destrucción sistemática causada por los desechos
de las factorías industriales de la costa, la pesca
indiscriminada y los medios de transporte.

Las bases del nuevo derecho del mar son los
siguientes:

• a) El derecho al desarrollo económico y
  social de los países pobres y, por consiguiente, la
  incorporación a su dominio marítimo de los
  recursos del mar patrimonial.

• b) La división del dominio
  marítimo en cinco zonas, a saber: El mar territorial;
  la zona contigua; el mar patrimonial o zona económica;
  la plataforma continental y los fondos marinos y
  oceánicos.

• c) La asignación de las 12 millas
  náuticas al mar territorial y 200, incluyendo las
  anteriores, al mar patrimonial.

• d) La ampliación de la plataforma
  continental hasta la isobata de 500 metros, dejando vigente
  el criterio de la explotabilidad.

• e) La libertad de navegación y de sobre
  vuelo y la de tender cables y tuberías
  submarinas.

• f) La revisión del concepto ilimitado de
  alta mar para tener en cuenta los anteriores
  conceptos.

• g) La defensa y preservación del medio
  marino como una necesidad imperiosa de la
  humanidad.

• h) Los fondos marinos y oceánicos, fuera
  de los límites de la jurisdicción
  nacional.

De no menos importancia son los métodos para la
solución pacifica de la diferencias internacionales en
cuestiones marítimas, sobre lo cual cabe insistir en la
necesidad de que se perfeccionen los convenios y protocolos
expedidos y suscritos en últimos años, donde se
determina la competencia general y universal de la Corte
Internacional de Justicia y/o del Tribunal Internacional del
derecho del Mar para todos los casos de controversia que puedan
suscitarse en la aplicación de las nuevas reglas del
Derecho del Mar.[22]

1.2.4. ¿CÓMO SURGE ESTE DERECHO Y EN
QUÉ CONTEXTO
HISTÓRICO-FILOSÓFICO?

El surgimiento del Derecho marítimo se remonta a
la antigüedad. Como ningún país tiene
jurisdicción plena sobre los mares, siempre ha sido
necesario que las naciones alcanzaran acuerdos sobre todo lo
relacionado con las naves, su tripulación y cargamentos
que fueren objeto de disputa. Los primeros acuerdos quizá
se basaban en un puñado de costumbres tradicionales que se
habrían desarrollado a partir de soluciones
prácticas a problemas corrientes. Muchas de estas
costumbres pasaron a formar parte del Derecho romano
(ULPIANO, Digesto, 14, 1, 1, 20).[23]
Tras la caída del Imperio, el comercio marítimo y
su desarrollo se interrumpió por cerca de unos 500
años.

Después de que la actividad marítima se
recuperara durante la edad media comenzaron a plantearse
conflictos y se dictaron leyes generales para solucionarlas. Poco
a poco las leyes del mar se fueron recopilando, siendo las
colecciones más conocidas del primer Derecho
marítimo las leyes de Oleron[24]y
el Libro negro del almirantazgo (este último consiste en
una compilación inglesa elaborada durante los siglos XIV y
XV). También se crearon foros especiales para administrar
las leyes del mar como por ejemplo el Tribunal británico
del almirantazgo[25]que todavía
subsiste.

El derecho marítimo está ligado a los
tratados y convenios que regula el Derecho Internacional
Público, el Derecho Internacional Oceánico, el
derecho Internacional privado y la geografía
política de los estados que hace parte de la
geografía Humana. Todos estos conceptos encierran los
fundamentos jurídicos para la composición de la
jurisdicción marítima.

1.2.5. ¿CÓMO SE APLICA EL DERECHO
MARÍTIMO Y FLUVIAL EN EL UNIVERSO
JURÍDICO?

Colombia, por su ubicación, posee costas sobre
los océanos Pacifico y Atlántico y gran cantidad de
ríos navegables como el Amazonas, Orinoco, Putumayo,
Magdalena, cauca, San Juan, Atrató, Baudó,
inárida, Caquetá y muchos otros, pero
paradójicamente no cuenta con una jurisdicción
Marítima y fluvial que dirima los conflictos que a diario
se presentan dentro de la navegación o por circunstancias
que atañen a la navegación bien de orden Civil,
Laboral, Comercial, Penal y Administrativo.

En el mundo son muy pocos los países que tienen
una jurisdicción marítima definida con arraigo e
historia tales como Inglaterra con su Tribunal del Almirantazgo,
los Estados Unidos que cuentan con tribunales Marítimos,
inclusive la misma China. A ellos se han aunado España,
Panamá, y Venezuela países que en los
últimos años han expedido normatividades
encaminadas a implementar la Jurisdicción Marítima
con la creación de los Juzgados y Tribunales
especializados en esta área del derecho, la cual es
menospreciada en Colombia.

En nuestro país si bien es cierto se maneja una
jurisdicción marítima, está se aplica en el
plano meramente administrativo, correspondiéndole a la
Armada Nacional, a través de la Dirección General
Marítima (DIMAR), ejercer dicha competencia, por lo que no
se establece con claridad una verdadera seguridad jurídica
en lo marítimo.

La Seguridad Jurídica en lo marítimo, a
primera vista la podríamos encasillar en el contexto de la
seguridad marítima, tema que en nada tiene que ver pues
éste último si bien es cierto acoge ciertas
normatividades nacionales e internacionales y que se
implementaron en la navegación después que
sucedieron los mayores desastres en el mar, perdidas humanas,
derrame de crudo en gran escala, náufragos, y
pérdidas de materiales incalculables. Esto trajo como
consecuencia que las Autoridades Marítimas prestaran una
mayor atención a la elaboración de normas de
seguridad. A lo largo de los años se han adoptado
numerosos tratados y convenciones con el objetivo de mejorar la
seguridad marítima. Uno de los más importantes,
firmado en 1913, después del desastre del
Titanic, supuso el establecimiento de la Patrulla
Internacional de Icebergs[26]La Convención
Internacional de 1930 sobre Líneas de Máxima Carga,
reguló la carga de los buques según su
tamaño, cargamento y ruta. La Convención
Internacional para la Seguridad Marítima, que regula la
construcción de naves, fue ratificada por la
mayoría de los países marítimos en 1936, y
desde entonces ha sido frecuentemente actualizada. Hecha la
diferencia entre la Seguridad Marítima y Seguridad
Jurídica en lo Marítimo, ésta última
abarca no solo lo referente a la seguridad jurídica de la
persona nacional o extranjera frente al Estado, también
comprender la seguridad social y la seguridad nacional como
garante de la estabilidad interna y externa de una nación.
Es por ello que se conceptualizará a continuación
dichas nociones referentes tanto a la seguridad jurídica
como a la seguridad nacional, componentes básicos de la
seguridad jurídica en lo marítimo.

1.2.5.1.- SEGURIDAD JURIDICA: Seguridad
Jurídica es la cualidad del ordenamiento que produce
certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en
cada momento y sobre lo que, previsiblemente lo será en el
futuro. La seguridad jurídica establece ese clima
cívico de confianza en el orden jurídico, fundada
en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y
función de los Estados de Derecho. Supone el conocimiento
de las normas vigentes, pero también una cierta
estabilidad del ordenamiento. La Constitución Colombiana
en su artículo 2º garantiza la seguridad
jurídica conjuntamente con otros principios del Estado
Social de Derecho. La solidaridad social también es un
principio fundante del Estado Social de Derecho, o lo que es lo
mismo, es inherente al Estado Social de Derecho lo cual se
refleja en los artículos 1º, 2º, 95-2 y
Preámbulo de la Constitución
Política[27]Asegura la Corte Constitucional
que el término social, ahora agregado a la clásica
fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como
una simple muletilla retórica que proporciona un elegante
toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y
del Estado. Hay un salto cualitativo cuando la seguridad
jurídica ya no es el centro de gravedad de las
instituciones sino que se ve desplazada por el valor de la
justicia como realidad social. Es la superación del
discurso por lo pragmático. Y, dentro de este contexto se
puede afirmar que el Estado Social de Derecho hunde sus
raíces en el principio de solidaridad. La jerarquía
y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable,
interdicción de la arbitrariedad cuya suma constituye,
"equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden
jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad". No
obstante que el principio de seguridad no puede erigirse en valor
absoluto, por cuanto daría lugar a la congelación
del ordenamiento, y éste debe responder a la realidad
social de cada momento y es precisamente éste el momento
de incorporar al ordenamiento jurídico nacional el
área del derecho marítimo, como una
jurisdicción especial, tal como lo es la
jurisdicción ordinaria, la administrativa y la
Constitucional, hecho con el cual se garantizaría el no
solo poner a Colombia a nivel de otras naciones que han
comprendido la importancia de crear la Jurisdicción
Marítima dentro de la Rama Judicial, o como una
jurisdicción Especial, tal como lo es el Derecho del
Almirantazgo en las naciones anglosajonas, aspecto éste
que se entrelaza con la seguridad nacional, habida
consideración de que quienes, por lo regular, administran
especial área del derecho, en particular, son jueces
Militares, activos o en retiro de la Armada, los cuales fuera de
ser abogados, se han formado en el arte de la marinería,
adquiriendo conocimientos jurídicos mediante
especializaciones y doctorados sobre Derecho del Mar y Derecho
Marítimo en diferentes Universidades del mundo.

1.2.5.2.- SEGURIDAD NACIONAL: Como ya se ha
planteado desde distintos espacios, la
Seguridad Nacional radica en que es un aspecto fundamental de
la vida
política nacional que, como muchos otros temas, se ha
convertido en un tabú con todas las implicaciones
negativas que esto conlleva. Así, se ha llenado de

mitos, ficciones y malos manejos, desvirtuando su verdadera
razón de ser, su esencia y sus
objetivos originales, y el Derecho Marítimo hace parte
de la Seguridad Nacional.

Es por ello que la Seguridad Nacional se ha convertido
en un
concepto muy escabroso, pues no sólo se refiere al
hecho de estudiar los fenómenos, personas o
instituciones que sustentan a la
soberanía o que atentan contra ella, sino de
encararlos y a partir de ahí, evaluar la contrariedad,
emitir un
diagnóstico y dar alternativas de solución con
base en dichos criterios. Por otra parte, este
concepto es polivalente, pues está condicionado por
muchísimas coyunturas, amén de sus factores
determinantes permanentes.[28]

El investigador estadounidense GENE
SHARP[29]dice que el concepto de seguridad
nacional tradicionalmente se refería a las amenazas
externas y a la estabilidad de un
Estado y, por lo tanto, se definía en términos
de disuasión nuclear, superioridad en armamento,
inteligencia militar, alianzas, contención de las
naciones agresoras y estabilidad en la relación
Estados Unidos-Unión Soviética durante la
guerra fría. Sólo que, en una época
posterior ésta -concretamente, la nuestra-, una
definición estrictamente militar de la seguridad nacional
parece bastante anacrónica.[30]

Por lo tanto, si el significado de seguridad incluye el

desarrollo económico, la estabilidad política,
formas democráticas de
gobierno, justicia,
derechos humanos,
calidad del
ambiente y las condiciones de vida de las personas, el
concepto tradicional resulta inadecuado como una guía para
la
investigación sobre el
tema.[31]

1.2.5.3.-
SERVICIOS DE SEGURIDAD: Los
servicios de seguridad comprenden aquellos órganos del
Estado encargados de la recopilación de informaciones

políticas, militares y económicas sobre otros
Estados, especialmente sobre los Estados actual o potencialmente
enemigos (actividad de espionaje).

Así, los servicios de seguridad son,
esencialmente, garantes de la seguridad del Estado, toda vez que
lo protegen y defienden tanto de sus enemigos naturales como de
sus enemigos coyunturales. Asimismo, son espías respecto
del enemigo exterior, y en el caso de los enemigos internos,
dependiendo de la
naturaleza de éstos, también pueden ser
espías o una suerte de policía
política.

La constante presencia de grupos paramilitares,
guerrillas y terroristas en territorio Colombiano, y la
influencia política e ingerencia en asuntos internos por
parte de terceros países, ha solventado a los Altos Mandos
Militares a incrementar el poder de fuego de sus unidades a
efecto de tener capacidad para enfrentar un eventual ataque de
parte de éstos grupos, hecho que incluye indudablemente a
la Armada Nacional, y a sus componentes, Cuerpo de
Infantería de Marina y Cuerpo de Guardacostas.

La seguridad del Estado es la legitimidad de éste
y la obediencia y
respeto que le guarda la
sociedad. Más aún, la seguridad del Estado es
la condición de estabilidad, legitimidad y legalidad con
la que el gobierno y sus poderes y dependencias operan y ejercen
la
función gubernativa, de conformidad con sus misiones,
fines y
objetivos generales y particulares.

Por su parte, la seguridad de la ciudadanía,
también llamada seguridad ciudadana o seguridad
pública y protección civil, es la condición
de libertad, tranquilidad, armonía, orden y paz social en
que vive la
población del país, y que hace parte de la
función de Policía Administrativa que debe cumplir
el Estado.

Ahora, los asuntos relativos a la seguridad nacional
pueden ser: 1.- Coyunturales o temporales, y 2.- Permanentes.
Tanto unos como otros varían y sólo pueden ser
definidos en el caso particular de cada país, pero en el
caso de Colombia, se puede afirmar que algunos asuntos
coyunturales para la seguridad nacional son:

• Las contingencias y desastres tanto naturales como
  antrópicos[32]

• Los acuerdos comerciales o de otro tipo.

• Los acontecimientos sociales, culturales o
  deportivos.

En
cambio, algunos asuntos permanentes para la seguridad
nacional son:

• La soberanía.

• La integridad territorial.

• La seguridad pública y la protección
  civil.

• El bienestar de la población.

• El equilibrio y mantenimiento del orden
  público y la paz social.

La seguridad del Estado se considera como el primer
elemento clave de la seguridad nacional, no porque la de la
ciudadanía valga menos, sino porque el gobierno debe gozar
de estabilidad. Sólo en situación de seguridad, el
Estado será capaz de garantizar la seguridad y la
tranquilidad del pueblo.

Hay, además, un elemento determinante y otro que
es garante de la seguridad nacional, mismos que se fundan en los
factores que fortalecen a ésta. Dichos elementos
son:

• La gobernabilidad (elemento
  determinante).

• Los servicios de seguridad (elemento
  garante).

La gobernabilidad literalmente significa
calidad, estado o
propiedad de ser gobernable; mientras que su opuesto,
ingobernable, designaría aquello que es incapaz de ser
gobernado.

El gobierno se vale de la gobernabilidad a manera de

termómetro para medir los niveles de
conflicto –potencial o real-, con el propósito
de calcular posibilidades de implementar o llevar a la
práctica políticas públicas contando los
mayores márgenes posibles de actuación. La
sociedad, por su parte, acude a la gobernabilidad en busca de
seguridad jurídica, económica y social a objeto de
garantizar el disfrute pleno de sus
derechos. Por ende, en un
sistema democrático, la gobernabilidad es una
relación bilateral, como ya se ampliará en un
instante.

De esta manera, por gobernabilidad habrá de
entenderse un estado de equilibrio dinámico entre demandas
sociales y capacidad de respuesta gubernamental. Esta
definición, aun en su brevedad, permite articular los

principios de
eficacia, legitimidad y estabilidad.

La creación de un orden político
suficientemente gobernable supone, en primer término,
dedicar grandes esfuerzos a la tarea cotidiana e interminable de
generar y mantener la legitimidad de las
normas y
estructuras del régimen. La legitimidad entendida como
la creencia de que, a pesar de sus fallas, las instituciones
políticas existentes son mejores que otras que pudieran
haber sido establecidas y que por tanto, pueden exigir
obediencia, implica un razonamiento dinámico que
sólo se logra cuando descansa en la idea de que las
instancias ciudadanas son las que permiten canalizar la voluntad
popular.

Y precisamente, en la democracia colombiana, la voluntad
popular tiene dos exigencias principales:

• La legitimidad de las instituciones con base en el
  respeto irrestricto al sistema democrático, al
  principio de la soberanía popular y al
  Estado social de derecho.

• Un desarrollo económico firme, sólido,
  estable y permanente.

Sin la primera, es difícil que la segunda sea
permanente. No obstante, es más factible alienar la
voluntad popular cuando ésta tiene recursos que les
permitan una vida libre de sobresaltos y carencias aun cuando el
gobierno no sea legítimo.[33] La
evolución de las instituciones encierran la
creación de nuevos entes como el que aquí se
plantea y es la necesidad de crear el Tribunal Marítimo y
Fluvial, no solo para instituir conciencia sobre la necesidad de
salvaguardar nuestros mares y ríos, sino para posicionar
al Estado Colombiano frente a sus vecinos y ante otras naciones
del mundo. Pero la conveniencia de que el Tribunal
Marítimo y Fluvial y los consecuentes jueces de primera
instancia hagan parte de una fuerza militar como la Armada
Nacional, no es gratuita ni al azar, ello se deriva de la
inmensidad de territorio marítimo que posee Colombia tanto
en el Océano Pacifico como en el Atlántico, y de
los múltiples ríos navegables, muchos de los cuales
son fronteras vivas con otros países, tal es el caso de
los Ríos Orinoco, Putumayo, y Amazonas, cuya
protección está a cargo de este componente de las
Fuerzas Militares, y que además ejerce jurisdicción
administrativa por intermedio de la Dirección General
Marítima, quien tiene a su cargo las Capitanías de
Puerto marítimas o fluviales y las Inspecciones Fluviales
del Ministerio de Transporte.

1.2.5.4.- LOS SERVICIOS COLOMBIANOS DE SEGURIDAD:
Los servicios de seguridad de la República de Colombia son
de los siguientes tipos:

• Militares.

• Policiales.

• Económicos.

• Jurídicos.

• Políticos.

1.2.5.5.- SERVICIOS MILITARES DE SEGURIDAD: Los
servicios militares de seguridad son, en general, las Fuerzas
Militares Colombianas, compuesta por el Ejército, la
Armada, y la Fuerza Aérea.

Éstos, son instrumentos con que cuenta el Estado
para apoyar a la población civil en caso de contingencias
o desastres naturales así como para prevenir o resolver
eventuales problemas o conflictos del orden bélico, o
aquellos disturbios que, sin llegar a la guerra abierta, que no
puedan ser contenidos por las corporaciones policiales o
solucionados por las vías jurídica y
política. Sin embargo estos servicios militares tienen a
cargo, como ya lo dijimos con anterioridad, la misión de
velar por los intereses nacionales tanto en las fronteras
marítimas, sus mares territoriales, y las aguas navegables
interiores (ríos, lagos y canales navegables).

1.2.5.6.- SERVICIOS POLICIALES DE SEGURIDAD: Los
servicios policiales son todas las corporaciones
policíacas con las que cuenta el Estado para prevenir y
combatir a la delincuencia menor y a la organizada, para servir
como contenedor de conflictos sociales que no lleguen a la
confrontación por medio de las
armas, así como para apoyar a la población
civil en caso de contingencias o desastres naturales. El servicio
de Policía administrativo encierra lo referente al
servicio de Policía Nacional, y sus diferentes
dependencias tales como Vigilancia, Carabineros, y Comandos
Departamentales y Especiales de Policía. El servicio de
prevención y atención de incendios y calamidades
conexas que hace parte de los servicios Policiales de Seguridad y
protección Civil es ejecutado por el Sistema Nacional de
Bomberos de Colombia Adscrito al Ministerio del
Interior[34]conformado por los Cuerpos Oficiales y
Voluntarios de Bomberos de todo el país, y por la Defensa
Civil, órgano adscrito al Ministerio de Defensa
Nacional[35]Estos entes son apoyados por la Cruz
Roja Colombiana, Organización No
Gubernamental[36]

El servicio de Policía Judicial es aquel que
brinda apoyo al sistema judicial, área penal, conformado
por la Policía Nacional[37]y sus diferentes
dependencias (DIJIN, DIPOL, SIJIN, SIPOL, Grupos Jungla, y
Antinarcóticos) el Departamento Administrativo de
Seguridad D.A.S.[38] y el Cuerpo Técnico de
Investigaciones de la Fiscalía General de la
Nación.

Todas estas entidades (excluyendo al Sistema Nacional de
Bomberos, y la Defensa Civil) Tienen como principal
característica el uso de la fuerza por medio de recursos
armados y de controles menores y de mediana capacidad y, por su
naturaleza, también es garante de la seguridad nacional.
Además, pueden realizar actividades de
investigación y otros servicios de inteligencia para
cumplir con sus misiones generales y particulares. Esa seguridad
se despliega también al campo de lo comercial y
financiero, con la creación de la Policía Fiscal y
Aduanera, que es un componente de la Policía Nacional,
creada para contrarrestar el contrabando y cuyas bases
principales se encuentran en los puertos marítimos y
fluviales, en los diferentes aeropuertos del país, y
Centro de comercios de las grandes ciudades, que trabaja bajo
supervisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales DIAN.

1.2.5.7.- SERVICIOS ECONÓMICOS DE
SEGURIDAD: Los servicios económicos de seguridad son,
para explicarlo mejor, los recursos con los que cuenta el Estado
para prevenir o resolver contingencias
derivadas de
crisis o conflictos económicos internos o provenientes
del extranjero (tales como una eventual caída del
mercado bursátil internacional, una dramática
caída de los
precios del
petróleo, etc.).

Estos recursos son las reservas monetarias que
constituyen el denominado blindaje financiero así como
todas aquellas reservas de energéticos y
alimentos.[39]

Más que servicios de seguridad, son mecanismos de
prevención y solución, pero debido a que su
naturaleza también le permite garantizar el mantenimiento
de la seguridad nacional, se les incluye dentro de este
rubro[40]

El crecimiento económico no se produce de manera
espontánea y para mantenerlo por períodos largos se
requiere de un fuerte liderazgo político e insertarse
decididamente en la economía mundial, identificando las
oportunidades del mercado. Uno de los temas que preocupan a los
analistas es la crisis mundial de alimentos y, justamente
allí, Colombia puede desarrollar un potencial que se
encuentra virgen: fortalecer la producción
agrícola, especializarnos en nuevas líneas de
exportación agroindustrial, mejorar la productividad y
fomentar el emprendimiento y la innovación en el campo,
incrementándose el transporte por las vías
marítimas y fluviales de dichos productos para consumo
interno y para suplir mercados internacionales.

Para el mediano y largo plazo, debemos priorizar las
condiciones de un crecimiento sostenido y una visión
ambiciosa de desarrollo incluyente. Realizar un esfuerzo
político por lograr tasas de inversión del 25% del
PIB, en que al menos el 8% de la inversión pública
se destine a educación, formación técnica e
investigación científica y otro 7% a
infraestructura.

Invertir el 3% del PIB en Ciencia, Tecnología e
Innovación para convertir a Colombia en una sociedad de
conocimiento. Nuestro bajo ingreso percápita refleja la
asimetría de nuestra capacidad tecnológica,
mostrando la incapacidad de generar bienes y servicios con alto
valor agregado, y que también se ve reflejado en el bajo
desarrollo de la actividad marítima.

Es urgente acelerar el fortalecimiento del capital
humano y para ello una parte sustancial de los recursos de las
privatizaciones debe invertirse en educación
técnica y universitaria, así como en
investigación científica, tecnológica y
financiación de proyectos de emprendimiento que generen
innovación, riqueza y empleo que motiven la
expansión de la economía y faciliten el acceso de
la población a los máximos sociales. Debemos
procurar una tasa de cambio estable y equilibrada para lograr la
competitividad del país en el entorno
internacional.

Debemos planear y trabajar para convertir a Colombia en
una potencia regional en el mediano plazo y trascender de la
seguridad democrática a la seguridad económica, y a
la prosperidad democrática, pues esa debe ser nuestra
próxima meta[41]

1.2.5.8.- SERVICIOS JURÍDICOS DE
SEGURIDAD: Los servicios jurídicos de seguridad, igual
que en el caso anterior, también son mecanismos para
prevenir o resolver problemas o conflictos internos o
externos.

Dichos mecanismos, cuando surge algún problema
hacia el interior de la nación o de alguna de sus partes,
son ejecutados por las autoridades dependientes de la Rama
Judicial, tales como la Corte Suprema de Justicia, Consejo de
Estado, Corte Constitucional, Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, los Tribunales Superiores
de los Distritos Judiciales, Tribunales Contenciosos
Administrativos, así como diferentes Juzgados del Circuito
Especializados, Del Circuito y Municipales. Estos mecanismos
también permiten garantizar el mantenimiento de la
seguridad nacional.

La seguridad Jurídica en lo Marítimo, es
particular si tenemos en cuenta que ella converge tanto en el
campo de la Rama Ejecutiva y Legislativa (Servicio
Político de Seguridad del Estado Colombiano), como en los
servicios Militares y Policiales de Seguridad (Armada y
Policía Fiscal y Aduanera), y el Servicio Jurídico
de Seguridad (Rama Judicial y jurisdicciones Especiales), pues
con la creación del Tribunal Marítimo y Fluvial
nacional, evolucionaría no solo el derecho
marítimo, sino la soberanía nacional sobre sus
mares y ríos fronterizos.

Su principal característica es el manejo, la
interpretación y aplicación de la ley para impartir
justicia, y cuando se trata de aplicar estos mecanismos hacia el
exterior, se les maneja por la vía política, misma
que se explicará a continuación.

1.2.5.9.- SERVICIOS POLÍTICOS DE
SEGURIDAD: El servicio político de seguridad (Rama
Ejecutiva del poder Público) es, quizás, la rama
más amplia de este renglón, pues se compone de
instrumentos y mecanismos para mantener la gobernabilidad, es
decir, para determinar o mantener la seguridad nacional,
así como para garantizarla.

Los instrumentos son todas las dependencias y organismos
con que cuentan los poderes públicos para prevenir,
buscar, localizar, detectar, controlar y resolver posibles
áreas de conflicto, o en el caso de que éstos ya se
encuentren en pleno, para disminuir, contrarrestar, anular y
erradicar su acción y los efectos de ésta. O bien,
son utilizados para mantener y preservar el correcto
funcionamiento de:

• Las relaciones entre las diferentes partes que
  componen el Estado colombiano.

• Las relaciones entre el gobierno y la
  población civil.

• Las relaciones entre el Estado colombiano y otros
  Estados.

• Las relaciones entre el Estado colombiano y grupos
  de
  presión, partidos políticos y movimientos
  sociales.

A su vez, estos instrumentos y mecanismos sirven para
regular:

• La actividad gubernativa.

• La
  conducta y las actividades de los titulares del poder
  público.

Además, estos instrumentos y mecanismos sirven
para sondear, prevenir y resolver, hasta donde les sea
posible:

• Desastres y contingencias naturales locales,
  regionales e incluso internacionales, en la medida que su
  jurisdicción se los permita.

• Desastres y contingencias locales, regionales e
  incluso internacionales provocadas por
  el hombre, en la medida que su jurisdicción se los
  permita.

Los servicios políticos de seguridad tienen,
entre otras, las siguientes características:

• El uso de las
  técnicas y
  procedimientos de conciliación, negociación
  y concertación.

• La realización de actividades de
  investigación y otros servicios de inteligencia para
  cumplir con sus misiones generales y particulares.

• El manejo, la interpretación y
  aplicación de la ley para resolver conflictos con sus
  partes integrantes, o con otros Estados.

• El uso de la fuerza –cuando cuente con los
  instrumentos para hacerlo- para controlar y resolver
  conflictos, o en el caso de que éstos ya se encuentren
  en pleno, para disminuir, contrarrestar, anular y erradicar
  su acción y los efectos de ésta.

• En su defecto, la delegación abierta del uso
  de la fuerza a los sistemas militares y policiales cuando ya
  no sea posible seguir utilizando los mecanismos
  jurídicos y/o políticos permitidos o conque
  cuente.[42]

Todas estas características los servicios
políticos de seguridad, se complementarían
perfectamente con los demás servicios de seguridad, no
solo para defensa de la soberanía nacional sino para
garantizar los derechos de los particulares frente al Estado o de
éste frente a los particulares, dentro del campo de lo
marítimo y fluvial, correspondiéndole resolver los
conflictos al Tribunal Marítimo y Fluvial Nacional y a sus
jueces de Primera Instancia una vez sean creados.

1.2.6. ¿TIENE VIGENCIA LA APLICACIÓN DE
LA NECESIDAD DEL TRIBUNAL MARÍTIMO Y FLUVIAL EN
COLOMBIA?

Efectivamente tiene vigencia la aplicación de la
necesidad del Tribunal Marítimo y Fluvial en Colombia, por
cuanto, conforme al desarrollo actual del hombre y su entorno,
llámese gobierno y/o sociedad, en donde lo general
necesariamente se divide en especialidades caso concreto lo
referente a la actividad jurídica en donde cada
área del derecho cuenta con unos jueces competentes pero
que sin embargo en lo referente al derecho Marítimo
podemos decir que no existe una rama especifica para tratar
asuntos relacionados con esta detallada actividad del hombre y de
los elementos que la componen, teniendo en la actualidad
normatividad suficiente para que exista en Colombia la
especialidad de Derecho Marítimo, existiendo las reglas
generales sobre validez y aplicación de las leyes, se
encuentran regidas en Colombia por la Ley 153 de 1887, no
expresando este Estatuto, formulas para resolver el conflicto de
leyes, del derecho internacional privado del cual se deriva todo
lo referente al Derecho Marítimo y al Derecho del
Mar.

En el ámbito Internacional, hay dos tendencias
para resolver el conflicto de leyes, en el espacio, conocidas
como la Nacionalista[43]y la
Internacionalista,[44] surgiendo el conflicto de
Leyes cuando hay "Dispersión", en los elementos de una
relación jurídica, porque se produce bajo la
soberanía de un Estado distinto de aquel donde se
encuentran ubicados los demás elementos. Hay conflicto de
leyes siempre que se trate de determinar cual de los
ordenamientos jurídicos, es aplicable a una
relación jurídica con elementos
dispersos.

En el Derecho del Mar Internacional Privado, se resuelve
el conflicto de leyes escogiendo, a priori,
sistemáticamente las leyes o fórmulas del Derecho
Internacional privado (Lex Loci
Contratos[45]Lex Rei Sitae[46]Lex
del Pabellón etc.), que han de aplicarse
constantemente a cada relación jurídica (validez de
los contratos, capacidad de forma) y de cada institución
(ajuste, abordaje, seguros, averías gruesas
etc.,).

Pudiendo dividir el sistema considerando las siguientes
soluciones:

• a) En la aplicación de una ley o
  fórmula única, a saber: La Ley del
  Pabellón, la que encuentra su fundamento en el
  principio de la soberanía territorial, o en la
  ficción de que la nave mercante es prolongación
  del territorio de su bandera, por ejemplo, los modos de
  adquisición, privilegios y otros derechos reales de
  origen por la Ley de la bandera.

• b) En la aplicación de varias leyes o
  fórmulas; una propia para cada relación o
  institución, así por ejemplo el embargo y venta
  judicial de buque se regirá por la Ley de su
  situación, es decir, la vigente en el lugar donde
  tales actos de procedimiento se lleven a cabo; la Ley de la
  Ejecución del contrato de fletamento, la Ley vigente
  en el estado en cuyo Puerto se practico la liquidación
  de avería común.

• c) Las Leyes contractuales que buscan suprimir
  el conflicto de Leyes, sustituyendo las Disposiciones de los
  Códigos por un acuerdo estipulado y los
  contratantes.

Sobre bases previamente estudiadas por las
organizaciones y asociaciones marítimas; bases que han
llegado a considerarse universales y por la costumbre de la
Comunidad Marítima.

Así por ejemplo, fletantes y cargadores,
estipulan espontáneamente en los conocimientos de una nave
determinada, que toda cuestión de avería gruesa,
será resuelta por las reglas de York Amberes. Esas reglas
entran por las reglas de un contrato, no las impone la Ley. Se
comprende que este procedimiento no se aplicara, en materia que
afecto el orden público o que no se refieran a normas
imperativas.

1.3. OBJETIVOS DE LA
INVESTIGACIÓN

Dentro de los objetivos planteados que no es otra que la
proponer la creación al interior del sistema de Justicia
Colombiano el área de Derecho Marítimo y Fluvial,
haciéndose pertinente establecer los interrogantes
concernientes a fin de definir concretamente los objetivos de la
investigación dentro de la presente monografía y
sus objetivos generales y específicos, estableciendo con
claridad su aplicabilidad que abarca todas las áreas del
derecho pero que sin embargo, por la complejidad de la actividad
marítima requiere de una especial aplicabilidad dentro del
derecho, administrada por Jueces y Magistrados idóneos en
la interpretación y aplicación de las normas
vigentes y que en razón del nacimiento de esta singular
rama se expidan en el futura. En consecuencia los objetivos
generales y específicos del presente trabajo de
monografía serían los siguientes, a
saber:

1.3.1. OBJETIVO GENERAL. Entre los objetivo
generales de la presente monografía está el de
establecer la verdadera necesidad de crear dentro del sistema
Judicial Colombiano la Especialidad del derecho Marítimo y
Fluvial, con la debida infraestructura de competencia, Tribunal y
Juzgados, en donde se diriman las diferentes controversias
acaecidas en razón a la actividad del hombre dentro de la
actividad de la navegación y las estructuras portuarias,
involucrando además lo referente a los recursos naturales
renovables y no renovables en los mares y ríos del
país. Este especto u objetivo general de la
monografía incluiría además lo referente al
fortalecimiento de la estructura jurídica en este campo,
para vincular el sistema nacional de Derecho Marítimo y
Fluvial al internacional, cuya representación y
aplicabilidad recae en el Tribunal Internacional del Derecho del
Mar[47]con sede en Alemania, además de
aportar y/o debatir las decisiones de la Organización
Marítima Internacional[48]con sede en
Londres, y la creciente necesidad de hacer parte de la
Comisión Ballenera Internacional[49]para
proteger a los cetáceos que circundan nuestros mares y
sancionar a quienes los cazan dentro de nuestro mar territorial.

El tema de Monografía planteado solo se
limitaría a lo referente a los aspectos jurídicos,
a la infraestructura, a los aspectos sustanciales orientados
específicamente a la necesidad del Tribunal
Marítimo y Fluvial en el país, orientado
específicamente a realizar el proceso de planeación
e implementación, definiendo claramente el material
referente, organizándolo en debida forma para tener una
idea clara y concreta para así determinar la estrategia a
utilizar para presentar un buen trabajo de monografía en
este campo.

1.3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Para
establecer los objetivos Específicos dentro de la presente
Monografía se realizará un ejercicio dentro del
cual se establecerán y redactarán éstos y
que sean convenientes y en los cuales se formularán los
interrogantes que permitan abordar cada uno de los elementos en
la propuesta central con la finalidad de ser a su vez
cuestionables para poder desarrollar con precisión y
detalle los cuestionamientos que se formulan y dirimen dentro del
presente trabajo que consideramos está a tono con la
realidad nacional e internacional, y para lo cual se
tendrá en cuenta el derecho comparado el cual es una de
las herramientas jurídicas indispensables para entender y
plantear la verdadera necesidad del Tribunal Marítimo y
Fluvial en Colombia.

1.4.- DERECHO MARITIMO
COMPARADO

Se trae a colación lo que significa el derecho
Marítimo comparado[50]y del examen de los
"nuevos hechos" que inciden en el carácter de esta
disciplina. Esta evolución está constituida por la
revisión de la uniformidad tradicional por efecto de la
vocación internacional del Derecho Marítimo, la
revisión crítica de buena parte de las
instituciones consideradas inmutables, el progreso de la
tecnología y el nacimiento del ordenamiento
marítimo internacional o derecho del mar junto con el
fenómeno de implementación del Derecho
Marítimo en cada uno de los países.

El derecho marítimo moderno ha evolucionado en
rededor del mundo y en países donde la actividad naval se
ha venido desarrollando por muchos siglos, caso concreto el de
China, Italia, España y más recientemente los
Estados Unidos, Brasil, Venezuela y Panamá entre muchas
otras naciones. Pero esta área del derecho no se ha
quedado estancada y sigue desarrollándose, y promulga
nuevas normatividades, haciendo dinámica como lo es la
misma la actividad marítima, pues hay que recordar que el
comercio internacional se desenvuelve a través del
transporte autárquico marítimo. De gran
significación es que, en la actualidad, países de
menos tradición marítima, y con muy poco mar
territorial en comparación a la República de
Colombia, han desarrollado su derecho marítimo y
contribuido con el derecho del mar con la implementación
de normas sustantivas y procesales especiales, haciendo parte,
incluso, del Tribunal Internacional del Mar. Veremos a
continuación algunos ejemplos de Sistemas de Derecho
Marítimo en su estructura básica o de las razones
por las cuales se tuvo que desplegar en la vida jurídica
de cada país el esta especial área del derecho a
efectos de tener una mayor claridad del desarrollo de esta
especialidad del derecho en cada una de las diferentes culturas
tales como la China, la Italiana, la Estadounidense entre otras y
que aquí se traen como ejemplo:

1.4.1. DERECHO MARITIMO CHINO: El derecho
marítimo Chino es muy pretérito, pues en la
antigüedad este pueblo desarrolló el arte de la
navegación y los instrumentos necesarios para ello, tales
como la vela rígida utilizada en los antiguos juncos,
embarcaciones que subsisten todavía en esta época,
la brújula la cual emplearon los primeros navegantes
chinos para encontrar su rumbo en mar abierto. Probablemente, las
primeras brújulas magnéticas fueron desarrolladas
en el siglo X. Durante la edad media los
cristianos de Europa pensaban que Jerusalén era el centro
del Universo, por lo que destruyeron los hallazgos de los
antiguos geógrafos. Aunque los marinos y navegantes
europeos siguieron cartografiando el Mediterráneo y los
mares adyacentes, fueron los chinos y los comerciantes
árabes de mercancías de lujo, con sus
extraordinarias habilidades cartográficas, los que
hicieron la contribución más importante de su
tiempo. El gran viajero veneciano del siglo XIII, Marco
Polo[51]utilizó las rutas comerciales
chinas y árabes, tanto terrestres como marítimas,
en su visita al gran emperador mongol Kublai
Kan[52]mientras que Ibn
Batuta[53]un siglo después, utilizó
barcos mercantiles para visitar la India y otros lugares del
océano Índico. Zheng He[54]para
hacer alarde del poderío del imperio chino, realizó
un total de siete viajes a la mayoría de los puertos del
mar de China y del océano Índico. Los viajes
tuvieron lugar entre los años 1405 y 1434 y en ellos
participaron un total de 317 barcos y 37.000 hombres. Estos
barcos utilizaron una tecnología solo empleada por la
navegación moderna a finales del siglo XIX, como fueron
las mamparas, y éstos eran diez veces más grandes y
versátiles que las embarcaciones que fueron empleadas por
Cristóbal Colón[55]90 años
después en el descubrimiento de América.

En la época actual el derecho Chino,
después del manto comunista que impuso el dirigente Mao
Tsé-tung[56]fallecido en el año de
1976, se ha puesto acorde a la nueva realidad internacional y es
así como se dictaron las nuevas "Disposiciones sobre el
alcance de aceptación de causas de los Tribunales de
Accidentes Marítimos" expedidas en mayo de 1989 por el
Tribunal Popular Supremo y crea los Tribunales de Accidentes
Marítimos los cuales conocen de los asuntos relacionados
con los accidentes y de comercio marítimo ocurridos entre
personas natural o jurídicas chinas y personas naturales o
jurídicas de de otras regiones del mundo. Los Tribunales
de Accidentes marítimos son organismos instalados para el
ejercicio del poder judicial sobre los accidentes
marítimos dedicados exclusivamente a procesar los asuntos
relacionados con accidentes marítimos y de comercio
marítimo en primera instancia. Encierra dentro de esta
jurisdicción otras materias que la complementan tales como
el Derecho Civil, Comercial, Penal y
laboral.[57]

1.4.2. DERECHO MARITIMO ITALIANO: La doctrina
italiana prefiere hablar de derecho de la navegación,
integrando la marítima y aérea, al considerar
básicamente homologable el fenómeno de la
navegación. En este sentido, puede existir un concepto
amplio del derecho de la navegación como todo el complejo
de normas jurídicas que regulan la materia de la
navegación marítima y aérea, nacional e
internacional, por todo tipo de espacios aéreos y
acuáticos. Desde este punto de vista, excesivamente
amplio, es derecho de la navegación no sólo la
norma promulgada expresamente para disciplinar esta materia, sino
también la norma del derecho común (público
o privado) que -emanada para todos los eventos en general- se
aplica al derecho de la navegación en defecto de una norma
especial para resolver el supuesto planteado. En sentido
más propio, sin embargo, debemos concretar el Derecho
Marítimo distinguiéndolo del aéreo y
limitándolo a las normas que regulan específica y
particularmente las relaciones jurídicas que tiene como
base la mar y la navegación marítima.

Ahora bien, la materia objeto del Derecho
Marítimo no está limitada a la navegación
propiamente dicha de una nave por la mar, sino que se extiende al
ambiente, es decir a las peculiares características del
ámbito espacial en el que se navega, exigiendo una
"especial disciplina jurídica unitaria" respecto a las
personas y a las cosas unidas en el ejercicio de la actividad
marítima. El catedrático italiano DANTE
GAETA[58]va más lejos cuando opina que la
materia de la navegación está constituida por todo
aquel complejo de hechos sociales relacionados con el ejercicio
de la actividad de la navegación o que son conexos a ella
en línea económica o técnica. El profesor
ASCARELLI[59]distingue oportunamente entre
conexión (que indica una simple referencia
económica) y accesoriedad que designa una relación
jurídica.[60]

1.4.3. DERECHO MARITIMO ESPAÑOL: Dentro de
la doctrina española, FARIÑA y
OLONDO[61]definen el Derecho Marítimo como
conjunto de reglas e instituciones de derecho privado y
público que rigen la navegación. FRANCISCO DE
GAMECHOGOICOECHEA[62]expone un amplio concepto al
definir el Derecho Marítimo como conjunto de normas
jurídicas que regulan la navegación por mar. Para
VICENTE SANTOS MARTINEZ[63]el Derecho
Marítimo o derecho de la navegación por agua es
aquella rama del derecho que rige u ordena los presupuestos y
condiciones específicos, el desarrollo y las consecuencias
de la utilización del buque en la navegación por
cualquier clase de aguas.

Respecto a la jurisdicción Marítima la Ley
de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992 dispone en
su artículo 86.6 que la competencia, en materia de
auxilios, salvamentos y remolques en la mar, corresponde a los
órganos del Ministerio de Fomento, salvo los de material
militar o que afecten a la defensa nacional, los cuales
seguirán correspondiendo al Ministerio de
Defensa.

No obstante, la Disposición transitoria 10ª
de dicha Ley dispone que, entretanto se reglamenta dicha
distribución de competencias entre los Ministerios de
Defensa y de Fomento, las mismas seguirán siendo ejercidas
de acuerdo con lo previsto en la Ley 60 del 24 de diciembre de
1962, y su reglamento aprobado mediante Decreto 984 de 20 de
abril de 1967, en cuyas disposiciones se encuentran regulados los
Juzgados Marítimos Permanentes. Señalar, asimismo,
que en la Disposición final 2ª de la Ley de Puertos
se otorgaba al Gobierno el plazo de un año desde su
entrada en vigor para regular la nueva organización de los
Juzgados Marítimos Permanentes y del Tribunal
Marítimo Central, cuya obligación no ha sido
cumplida.

Los Juzgados Marítimos Permanentes son
órganos administrativos unipersonales cuyo frente existe,
como juez, un jefe u oficial del Cuerpo Jurídico militar
de la Defensa encargado de la tramitación de los
expedientes de asistencias marítimas (auxilios,
salvamentos y remolques), con dependencia directa del Tribunal
Marítimo Central.

Cada juez marítimo es competente para conocer los
expedientes de asistencia, cuyo parte se haya rendido a una
autoridad de Marina de su demarcación territorial,
correspondiendo al Tribunal Marítimo Central el resolver
las cuestiones de competencia que pudieran surgir. Una vez que se
haya recibido dicho parte, el juez marítimo
procederá a instruir el oportuno expediente de asistencia
con arreglo a la legislación antes citada, en el cual
podrán personarse las partes que se hallasen interesadas
en el mismo. Si la nave o aeronave asistida fuese española
y estuviese en condiciones de navegar, podrá el Juez
autorizar su partida, anotándose de oficio la
prohibición de su venta tanto en el certificado de
propiedad del mismo como en el Registro donde esté
inscrito. Si la nave o aeronave asistida fuese extranjera, el
Juez autorizará su salida tan pronto cuando se hubiere
constituido fianza suficiente para garantizar las
responsabilidades que pudieran corresponder al buque y a su
cargamento. Esta fianza podrá ser también exigida a
los buques o aeronaves españoles en aquellos casos en que
el juez marítimo lo considere oportuno para garantizar los
derechos de las partes.